根据我国现行《刑法》，徇私舞弊类犯罪包括：枉法追诉裁判，民事行政枉法裁判，不移交刑事案件，不征、少征税款，放纵走私，商检徇私舞弊，放纵制售伪劣商品犯罪行为，非法批准征用、占用土地，招收公务员、学生徇私舞弊等15种罪名。目前，有的徇私舞弊的渎职案件往往不以明显的徇私利为目的，“好心办坏事”经常成为渎职者及其他人对舞弊行为、放纵犯罪的辩解理由。司法实践中，关于徇私舞弊案“徇私”的含义在认识上存在分歧，致使大量徇私舞弊案件未受到应有的惩罚。本文现对徇私舞弊犯罪中“徇私”的含义作一探讨。   

一、“徇私”是否包括“徇情”

刑法第399条第1款徇私枉法罪将徇私与徇情作为两种并列情形予以规定,那么在没有将徇私与徇情作并列情形规定的徇私舞弊型渎职罪条文中,徇私是否包括“徇情”?关于上述问题,现实中存在两种观点:一种观点认为,徇私是指徇私利,不包括徇私情。其主要理由是,刑法第399条明文规定“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法”,可见这里的徇私应仅指徇私利。从刑法用语统一性的角度处出发，在同一部刑法中的其他地方出现的徇私这个词也应作这种理解。而且，《刑法》对其他徇私舞弊类案件的“徇情”未加规定，因此根据罪刑法定原则，对其他徇私舞弊类案的“私”不应包括私情，而仅指私利。另一种观点认为,“徇私包括徇私情,如亲情、友情,也包括徇私利,如财物和其他好处”。[①]

笔者认为，刑法第399条第1款将徇私与徇情作为两种并列情形予以规定,立法者的意图就在于特别强调徇私情的情况,以避免司法实务者将其非犯罪化。因此,在该条中将徇私作不包括徇情的理解无疑是正确的，这符合立法者特别强调因徇情而枉法的意图。然而,该规定并不意味着其他条文所规定的徇私不包括徇情。如果在其他徇私舞弊型渎职罪中同样将徇私作这样限制性的理解,即将徇私情的情形排除于徇私之外,那么则无疑是错误的。就徇私舞弊型渎职犯罪而言,只要行为人实施了渎职行为,就会构成对渎职罪客体的侵犯,而不管行为人主观上是徇情还是徇利。而且,从主观危害性方面来说,为了私情与为了私利,两者在程度上是没有区别的。认为徇私舞弊犯罪不包括“徇情”，这种做法虽然保持了刑法用语的同一性,但却使得同样的“徇情”的这种主观态度得到不同的处理,可能使值得科处刑罚的行为置于刑法规制之外。这不仅是对罪刑法定原则实质上的曲解,同时也是对立法意图的明显违背。因此，在没有将徇情与徇私分开规定的刑法条文中，徇情仍然属于徇私的内容。

二、“徇情”是否包括“徇公情”

许多人往往将“徇情”片面理解为徇“私情”。人们观念中通常认为。徇私舞弊类犯罪，违背法律者一般均有私情、私利的深层动机在起内因作用，没有出于私情、私利的任何动机，国家机关工作人员的舞弊行为和枉法行为就不可能存在。正是这种意识的作用下，司法实践中往往一味地毫无考虑地将“徇情”界定为徇私情，忽视对徇“公”情———地方领导、部门领导以单位名义说情所致的枉法行为的处置，笔者认为这显然是不正确的。徇情应包括徇“公”情。

首先，从字面理解， “情”有四层含义：（1）感情、情绪、外界事物所引起的爱、憎等的心理状态。（2）爱情。（3）情面、情分、说情、求情。（4）状况。因此，从文义解释出发，应采用第（3）中含义，徇情即为曲从说情、曲从求情，包括徇“公”情和徇“私”情。

其次，从公共利益的角度来界定，所谓徇“公情”本质上仍最终归位于徇私情。“公”应从公共利益理解，不属于为了公共利益的情不是实质意义的“公”情，而是属于私情。公共利益是指凌驾于全社会之上，由社会主体所代表的，形式上或实质上的全体或大多数社会成员的共同利益。因此，公共利益与私人利益的划分不应以是否为小团体、部门的利益作为衡量标准。地方领导以单位名义出面说情，其出发点可能是出于某位领导的个人私情，亦可能是出于对单位影响的考虑，也可能出于各种考核、评优的考虑，但这种种考虑均与公共利益相违背，仍是出于局部的利益，接受这种说情而徇私舞弊，自然也应归于徇私情。而且，公务人员对于以“公”的名义所出现的说情状况，其接受与否归根到底也是依据个人的情面，往往是从个人与说情人的利害关系的角度考虑，并不是站在真正“公”的立场上，所以，这里所谓的“徇公情”在根本上与徇私情达成一致。事实上以单位名义说情所致的徇情，往往会造成是危害更为严重的“以公违法”。因此，徇情应界定为徇情面、情分，没有公私情之区分。

三、徇私是否包括徇集体之私。

对此，理论界存在较大的争议。一种观点认为，徇私仅指徇个人私情、私利，即徇一己之私，徇单位、小团体之私不能理解为徇私。主要理由有：（1）从文义解释的角度界定，徇私应指徇个人私情、私利。（2）为了单位利益实施的渎职行为可以适用其他罪名（如滥用职权罪等）。[②]

第二种观点认为，徇私不仅包括徇个人之私，而且包括徇单位、集体之私。[③]我们赞同第二种观点。理由是：

1、从字面解释的角度分析，徇私可包括徇集体之私。根据《现代汉语词典》的解释,“私”字有四种含义，其中第一种是指“属于个人的或为了个人的”(跟‘公’相对)，从“私”的此种含义上来看，“私”总是与“公”相对而言的。国家机关工作人员正确履行其应履行的职责才是真正的“公”，行为人不管是为了徇私情、徇私利，还是为了单位、本部门利益，其舞弊不正确履行职责的行为都是渎职行为，侵犯了本类犯罪所保护的法益，都是因“徇私”而“废公”。正因为如此，将徇集体之私理解为徇私，并未超出徇私的字面含义。

2、为了个人之私而实施渎职行为与为了集体之私而实施渎职行为社会危害性是相同的。具体而言，两者的主观认识上虽有不同，即前者在主观上是为了个人之私，而后者在主观上则是为了单位之私，但两者在所反映的行为人的主观危害性上并无明显差异。两者的客观行为完全是一样的。而且，徇私舞弊渎职罪侵犯的法益是国家机关工作人员职务行为的客观公正性，以及国民对该客观公正性的信赖。国家机关工作人员无论是徇个人之私实施渎职行为，还是徇单位、集体之私实施渎职行为，对上述法益的侵害并无区别。行为人徇单位、集体之私，不可能使其违反客观公正性的渎职行为具有客观公正性；行为人徇单位、集体之私，不可能使国民信赖其职务行为的客观公正性。不仅如此，徇单位、集体之私所造成的法益侵害，往往更为严重。[④]因此，徇私应包括徇集体之私。

3、将为了集体利益实施的徇私舞弊行为按渎职罪处理是不适当的。首先，将徇私解释为徇个人之私，对于徇单位、集体之私而渎职的，可以按照滥用职权罪处罚。但是，既然刑法规定滥用职权罪之外，另设立了特别法条，那么，对于可能适用特别法条的行为，就应尽量适用特别法条，否则会导致特别法条丧失意义。最高人民检察院2005年12月29日通过的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》规定：国家机关工作人员滥用职权，符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪构成要件的，按照该特殊规定追究刑事责任；主体不符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪的主体要件，但滥用职权（玩忽职守）涉嫌前款第1项至第9项规定情形之一的，按照刑法第397条的规定以滥用职权（玩忽职守）罪追究刑事责任。这个规定体现了这点。而且，滥用职权罪要求致使公共财产、国家与人民利益遭受重大损失；如果将徇私解释为徇个人之私，必然导致许多徇单位、集体之私的渎职行为因不符合滥用职权罪的结果要件，而不能追究刑事责任，这不符合刑法设立特别法条的精神。其次，如果将徇集体之私而实施的渎职行为以刑法第397条规定的滥用职权罪追究刑事责任，就会导致出现罪刑不相适应的结果。如前分析，为了个人之私而实施渎职行为与为了集体之私而实施渎职行为社会危害性是相同的。基于此，如果将两种社会危害性相同的行为分别适用不同的罪名（即滥用职权罪与相关的徇私舞弊型个罪）定罪，就会因为这两种犯罪所规定的法定刑不一致，导致出现罪刑不相适应的结果。只有将徇集体之私理解为徇私，从而将因徇集体之私而实施的严重危害社会的渎职行为以徇私舞弊型渎职个罪定罪量刑，才能使得刑罚的轻重与犯罪分子所承担的刑事责任相适应。

注释：