我国刑诉法第203条规定：当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉。第204条规定：当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：1、有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的……。实践中，刑事再审程序中最常见的再审理由也就是出现了“新证据”。我国目前的相关法律和司法解释中并没有对“新证据”中“新”的标准及“新证据”的证明力标准，即到何种程度被认为是动摇了原已生效裁判之基础，作出明确的规定和解释，导致了刑事再审实践中“新证据”的适用标准和尺度的不一，使得法的安定性和权威性受到了很大影响。本文对此作一探讨。

一、关于“新证据”中“新”的标准

一般地理解，与原已生效裁判认定的证据有所区别的证据就是“新证据”，即具有新鲜性或崭新性的证据。但是在有关“新证据”的新鲜性或崭新性的严格程度要求上，由于各自的诉讼理念不同，大陆、英美法系之间存在着某些差异。德国刑诉法规定，只要审判法庭没有考虑过的事实和证据就是“新”的，即使被告人在庭审时把这些事实和证据隐藏起来了。[1]法国刑诉法对此的规定与德国相同，只是增加了原受有罪判决人在原审中有意隐匿对其有利证据的，虽可提起再审，但将不获赔偿的规定。[2]英国《1968年刑事上诉法》第23条中对新证据的规定是：该证据在原审中也是可采的；并且（当事人）对自身在原审中没有提供该证据有合理解释。[3]英国《2003年刑事审判法》第76、79条规定：作出无罪判决的程序（如果是上诉审宣告无罪的，则包括与该上诉审有关的初审程序）中没有被提交的证据；如不是因为某一官员或起诉人未能尽职尽责或迅速行动，该证据是否可能在原审程序中被提交；是在宣告无罪之后或（如是新法生效以前的无罪判决）新法生效之后，任何官员或起诉人是否未能尽职尽责或迅速行动。[4]美国对此的规定与英国实质相同，只是强调必须是初审后发现及为实质证据而非重复性或弹劾性证据等。二战后的日本深受英美法系的影响，对新证据的理解已趋同于英美，即刑事再审申请人在原审中未提交“新证据”有“不可归责于当事人的事由”，否则不承认该证据具有新鲜性或崭新性。[5]

由此可见，英美法系（包含日本）对于刑事再审理由中“新证据”的新鲜性或崭新性要求较为严格，要求该新证据未在之前的程序中提出有“不可归责于当事人的事由”。这是与英美法系国家以庭审制为中心，陪审制为基础，当事人主义的抗辩制诉讼制度密切相关的。在英美法系国家，案件事实全部由控辩双方在庭上提出证据证明，适用严格的证明责任制度和证据规则，法官只负责引导程序，最终由陪审团作出所控犯罪事实是否存在的判断，且无须说明理由。从某种程度上讲，英美法系是将纠纷的解决视为刑事诉讼的主要目的，而非发现案件真相。“普通法一开始就是缺乏实体的权利义务分配规则的…它只在纠纷发生时提供解决办法”。[6]如此案件审判实体标准的缺失，便使得程序承担了为判决实体结果的正确性提供正当性的唯一基础。英美法系推崇“正当程序”优先的诉讼理念，最能体现程序正义特色的就是将当事人的参与性置于最基础的地位，强调在刑事诉讼中，给当事人提供一个参与程序并作出影响自己利益决定的机会，即“当事人有权控制其案件诉讼的发展方向”，[7]并力图通过庭审中控辩双方的激烈对抗使得案件真实得以尽可能充分地展现，即利益主体参与程序并自主行使权利足以确立程序结果在道德上的可接受性。[8]所以也就不允许因一方自身的勤勉或努力不够而要求在事实认定上“重复比赛”。因此，若因当事人怠于行使权利，而使得证据在以前的程序中未能提交，则为了程序公平，不允许在再审程序中提交。

与英美法系国家不同，大陆法系国家注重案件事实的发现，其诉讼制度注重发挥侦查机关、检察机关、法院的职权作用，尤其是法官在审判中的主动指挥作用。法官在庭审中可以依职权主动讯问被告，询问证人；可以采用足以证明一切事实真相的证据，决定采取必要的一切证明方法；有权对当事人及其他诉讼参与人的申请作出决定。[9]因此，大陆法系的国家对当事人未提交新证据的理由没有严格的规定。只要新证据能足以证明案件事实，就可以采纳。

笔者认为我国应借鉴大陆法系的做法，对刑事再审程序中的新证据不应规定过严。理由是：

一、我国传统上是属于大陆法系的国家，查明案件事实，追诉犯罪是我国刑事诉讼制度一直坚持的目标之一。虽然在保护人权的国际潮流下，1997修改后的刑诉法确立的刑事庭审要建立“当事人主义为主导，职权主义为补充的混合式诉讼模式，以求得追诉犯罪和保护犯罪人权利之间的平衡”，[10]扩大了当事人的权利，但这也意味着在刑事再审中，再审法院在保障公民权利不受侵犯的前提下，应最大限度地确保司法裁判认定的事实与案件真实相符。因此，我国对新证据的要求不应太严。

二、对于当事人在原审中未提交“新证据”是否有“不可归责于当事人的事由”的判断，本身就充满着评判者的主观色彩而缺乏明确、清晰的标准，在司法实践中受评判者的个人经历、法律素养、道德要求等的影响很大。若法官判断失当，就会使当事人丧失获得救济的权利。

三、从控方来讲，要证明自身在提供有关证据上已“尽职尽责”事实上是非常困难的，法院通常会依据原审诉讼记录判定控方具有“过失”。对新证据要求过严，会使得控方事实上很难要求再审。

四、在被告人方面，其在原审中未提交已知晓的证据也有许多原因，有的是因为其怠于行使自己的权利，有的虽想举证但有顾虑，如担心会导致自身遭受更严重刑罚的，有惧怕牵连亲属、朋友的，也有为钱财或义气等原因替人坐牢的等等。当事人出于这些顾虑未举证，虽然其自身有一定责任，但毕竟同因懈怠未举证有区别，其未举证仍是因为受到了一些阻碍。再审程序的本质是救济性的，对当事人提出新证据不应要求过严。

因此笔者认为我国可采用法国的做法，规定只要审判法庭没有考虑过的事实和证据就是“新”的，即使被告人在庭审时把这些事实和证据隐藏起来了。但原受有罪判决人在原审中有意隐匿对其有利证据的，虽可提起再审，但将不获赔偿。这样，既保证了案件实体正义的实现，也使得那些故意在原审中不提出有利于己的证据的人得不到任何好处。

二、关于“新证据”的证明力

对于新证据的证明力到何种程度被认为是动摇了原已生效裁判之基础，各国法律的规定不尽相同。首先需注意的是，许多国家对是否允许提起不利于被告人的再审有明文规定。法国、日本等国规定刑事再审只允许有利于被告人；而德国、英国等国则允许在特殊条件下以实体上的理由可提起不利于被告人的再审。因此，在“新证据”的证明力到何种程度被认为是动摇了原已生效裁判之基础从而可开启审判程序的问题上，法国的表述为必须达到“足以对被定罪人是否有罪产生怀疑”，[11]日本于昭和50 年最高院的白鸟案中规定：判断是否为明确的证据标准是，如果该证据在原审法院的审理期间提出，那么是否仍会形成像确定判决那样的事实认定…必须基于这样的观点，对该证据和其他证据进行综合判断。判断时只要对确定的判决认定的事实足以产生合理的怀疑，就可决定开始再审程序，在此意义上适用“疑罪有利于被告人”这一刑事审判的铁律。[12]德国的表述为必须得到“足够的证明”，才能予以许可，其是指“依据迄今之侦查结果显示，显然基于受判决人之利益所提出之再审理由应足以促成再审进行一新的审判程序，其应得适用尚存有怀疑时，应偏向法律效力确定，或当罪不确定时，应为不利被告之判断”。[13]英国对此的理解依据有利于或不利于被告人的原则，负责对原审有罪判决人提出的再审请求进行审查的“刑事案件审查委员会”决定提交再审（有利于被告）的前提条件是，它认为有一种“确实的可能性”，即如果案件被提交再审，原定罪或判刑将不会被维持；[14]对由检察长对原审无罪判决人提出的再审请求进行审查的上诉法院对是否存在“符合条件的令人信服的新证据”的理解为：“可靠的、实质性的”证据，并且置于案件的重要争议背景下来看，它对于证明被宣告无罪有罪具有高度的证明力”。[15]

从上可知，各国对于“新证据”的证明力是否能动摇原已生效裁判所认定的事实大都采取了一种“可靠充分的、确实的、足以”等要求较高的表述，并在具体的司法操作中赋予了法官一定的司法裁量权。

笔者以为考虑到我国目前司法现状，完全禁止不利于被告人的再审既缺乏民众、政府的支持，现有的司法理论和内外司法环境也无法提供足够的说服力。因此我国应参照英美法系的刑事诉讼规定，区分有利于或不利于被告人的再审，对新证据的证明力规定不同的标准：对于不利于被告人的再审，“新证据”的证明力要求应等同于控方适用“排除合理怀疑”的证明标准，“所谓合理的怀疑，指的是陪审员在对控告的事实缺乏道德上的确信，对有罪判决的可靠性没有把握时所存在的心理状态。因为控方只证明一种有罪的（即使是根据或然性的原则提出的一种很强的可能性）是不够的，而必须将事实证明到道德上的确信程度。“[16]而对于有利于被告人的再审，“新证据”的证明力要求则等同于辩方适用“盖然性占优势”的证明标准，即某一事实的证据分量和证明力比反对其事实存在的证据更有说服力，或者比反对其事实存在的证据的可靠性更高。[17]

这种规定一方面可以有利于最大限度地查明案件事实，符合我国刑事诉讼制度的目标，另一方面也将使得控辩双方在刑事再审程序中实现真正的平等。刑事诉讼在本质上是发生于国家与公民个人之间的冲突，在控辩双方的力量对比上，代表国家追诉权的控方明显强于被告人。如果不赋予弱势的一方于某些特权，要想在刑事诉讼中实现最低限度的程序正义之一—程序的对等性是根本不可能的，只会使控辩双方拥有形式上的平等参与机会，而不在实质上具备平等的参与能力和参与效果。因此在刑事再审理由中对于“新证据”证明力针对控辩双方适用不同的标准，使得提起不利于被告人的再审申请的难度大为增加，而提起有利于被告人的再审申请较为容易，有助于纠正目前在刑事再审程序中控辩双方实际存在的不平等状况，使得控辩双方真正平等武装、公平竞争的出现在刑事诉讼舞台上，拥有对等的诉讼权利、机会，承担相应的诉讼后果，以符合自然正义所要求的“任何一方当事人都应受到同等对待的思想”。[18]而且，刑事再审程序本身是一种特殊、例外的救济程序，救济性是其本质属性。在刑事诉讼中，被告人的权利最易受到国家权力的侵犯，为防止国家追诉权的不当侵害，必须建立完善的程序制约和纠错机制，为权利受到侵害或认为受到侵害的被告人提供最后的救济，因此被告人是刑事再审程序中最为重要的权利救济主体。在刑事再审理由中对于“新证据”证明力针对控辩双方适用不同的标准，也可以突出刑事再审程序对于被告人的特殊救济功能，有利于保障被告人的权益。

注释：