财产流转中的民事欺诈与诈骗犯罪，是非常难以区分的两种行为。笔者从法律经济学的视角予以初浅的分析，说明民事欺诈与诈骗犯罪之异同，或能作为一个新的分析工具以裨益于司法实务工作者。

一、财产流转中的外部性分析

在经济学上，把一切对人有用的东西都称为资源或财货（goods）。而资源或财货要成为财产，必须满足以下条件：第一，它们必须具有效用，即能满足人的需要；第二，它们必须具有稀缺性，即不能无限量地存在；第三，它们必须具有合法性，诸如学位、职称、军衔以及人，法律出于公共利益的考虑，禁止它们成为财产。[①]

但是，财产往往需要通过交易或流转来增进整个社会的福利，这是由于社会分工的原因使然，也是由于不同个体有不同偏好的原因使然，同时，又会通过使财产流转到最需要它的买家即财产的优化配置的机制来促进社会财富的增加。在经济学上，A认为其所有的某物品价值为10元，而B愿意出价15元予以购买，双方成交情况下，就认为产生了5元的交易利益。但是，这种能够促进社会财富增加的财产交易有一个重要的前提条件是尊重并服从交易当事人的真实意志和意志自由。显然，B在未支付对价的情况下，欺诈获取A所有的价值10元的某物品，尔后以5元的价格卖给C，显然在总体上耗损了社会财富5元。在该过程中，当事人A就其所有的物品的支配意志被违背了，而B因为没有支付相应的交易对价而获取该财物后，往往不会善加使用，或者低价处理，从而耗损社会财富。因此，需要国家制订法律来遏制这种违背财产所有人真实意志的获取财产的行为。

以法律经济学术语来分析，是因为行为人的行为具有负外部效应[②]，从而需要法律予以矫正。法律经济学认为，一个市场内的交换是自愿的和互惠的。但是，有时候，交换的收益可能溢出给其他主体，构成外部利益即正外部效应。如养蜂者为邻居花农提供授粉。更多的情况，交换的成本可能溢出到其他主体，构成外部成本即负外部效应。如工厂排放废水污染环境。负外部效应将导致市场失灵。如上游工厂向河流排放废液，下游的城市居民被施加了一个未经谈判、未获对价的成本：将因清理河流，从其他地方引入干净水源或增加自来水制造工序而带来额外的成本。其导致市场失灵的机制是，由于私人边际成本与社会边际成本之间的差异，负外部效应制造者会生产太多的产出和太多的负外部效应，而不是社会最优水平。[③]显然，在没有外部纠正因素的情况下，有负外部性效应的欺诈性交易行为者，鉴于其成本的低廉与私人收益的丰盈，就会罔顾给社会带来的危害，而不断实施其欺诈行为，并不断远离社会最优目标。

科斯定理的第一律证明：如果交易成本为零，不管怎样选择法律规则、配置权利，有效率的结果都会出现。[④]从中可推导出这样的事实：只要交易成本为零，外部性问题便能解决直至出现有效率的结果，公共部门不必干预。事实上，交易成本总会存在，科斯定理的第二律证明：如果存在现实的交易成本，有效率的结果就不可能在每个法律规则、每种权利配置下发生。[⑤]因此，在存在负外部效应的情况下，鉴于交易成本的存在，在大多数情况下，在没有公共部门和法律规则时，如前所述，有效率的结果即社会最优目标就不会存在。因此，必须建立公共部门和法律规则，来矫正负外部效应并实现有效率的结果即社会最优目标。

二、民事欺诈与刑事诈骗的法律经济学分析

再来分析B诈骗获取A所有的价值10元[⑥]的某物品，尔后以5元的价格卖给C的案例，可以认为，总体上耗损的社会财富5元就是这个“交易”的负外部成本。因此，B的行为对A具有负外部效应10元， B与A的整个“交易”具有负外部效应5元。法律上的第一步矫正措施就是对之设定民事权利，即赋予A对该财物具有排他性的支配权，即所有权（或占有权）及其返还请求权，并通过在民事法律上设定意思瑕疵处分行为的补救措施如撤销权、变更权，来强制撤销或变更A与B的这个不公正的“交易”，从而矫正负外部效应。

进一步的分析是，假如A能够查实B的诈骗行为事实，且其调查费用为零，并且其民事救济途径也是免费的，同时B返还A财物的过程也是零成本，即返还过程交易成本为零。则根据科斯定理的第一律，只要就A对其财物所有之关系设定民事权利即民事上的所有权或占有权及其之上的返还请求权，就将产生有效率的结果——消除整个交易的负外部效应5元。

但是，事实上，A不一定有能力查实B的诈骗行为事实，即使侥幸能够查实，其调查费用也是十分巨大的，况且B在被A查实的情况下，完全可能拒不返还，因此，存在相当巨大的返还“交易”成本[⑦]和较低的返还“交易”收益[⑧]。根据科斯定理的第二律，法律必须为A就其所有的财物在设定普通的民事权利（包括所有权或占有权及其之上的返还请求权）的基础上，设定特定的权利，包括获得惩罚性赔偿的民事权利，和刑法上为之设定诈骗罪的保护法益即受刑法保护的权利。获得惩罚性赔偿的民事权利，有助于增加返还“交易”的收益，从而产生有效率的结果；刑法上为之设定诈骗罪的保护法益，有助于降低返还“交易”成本，从而产生有效率的结果。显然，在没有配置获得惩罚性赔偿的民事权利，也没有配置诈骗罪的保护法益的情况下，返还“交易”不再产生有效率的结果。

假如B实施了欺骗手段，但获取A所有的价值10元的物品之时，其支付了对价的情况下，应如何处理？笔者认为，这要视其支付对价的情况，如果对价小于10元，仍应赋予A相应的民事救济权利乃至受刑事保护的权利。如果对价等于或大于10元，则B的行为不具有负外部效应。A在没有损失的情况下，不会启动权利救济程序，法律也不需应答A权利救济的请求。

那么，为了返还“交易”产生有效率的结果，什么情况下应该配置惩罚性民事赔偿权利，什么情况下应该配置诈骗罪的保护法益即受刑法保护的权利呢？显然，当返还“交易”的成本较小而返还“交易”的收益较大，比如B的欺诈程度较轻，A调查B的欺诈事实所需费用不大，B有较高的返还财物动机和接受惩罚性民事赔偿意愿，并有相应的支付能力的情况下，配置惩罚性民事赔偿权利更有效率，因为A与B通过初始交易与配置惩罚性民事赔偿权利的返还“交易”，相当于B以高价购买了A的物品，这个整体上的交易将会产生正外部效应，当然就不再需要另外的法律矫正措施了。当返还“交易”的成本较大而返还“交易”的收益较小，比如B的欺诈程度较重，A调查B的欺诈事实所需费用巨大，B没有较高的返还财物动机和接受惩罚性民事赔偿意愿，也欠缺相应的支付能力的情况下，配置受刑法保护的权利更有效率，因为A与B之间的初始交易产生的负外部效应，无法通过配置惩罚性民事赔偿权利、达成返还“交易”来最终予以消除。只有配置受刑法保护的权利，才能降低返还“交易”成本来达成可能的返还“交易”，最终降低或消除A与B之间交易的负外部效应。

但是，仍然存在的问题是，如果B在与A订立交易价值10元的物品的合同时，承诺过若干日子后支付A相应的对价，如10元或15元。但B在收到A交付的物品后，并没有在约定的日子支付A对价，则B的行为应如何论处或者配置何种救济权利？笔者认为，必须考虑B不履约的客观原因，才能判断B的行为的性质。（1）如果B在签订合同时的承诺是真诚的，因意外事件（包括市场价格异常波动等事件）该物品被灭失或损耗（包括价格异常波动导致的价格贬值），B丧失了预期利益而暂时失去支付对价能力，或因其他意外事件而暂时丧失支付对价能力而未支付对价的，应该认定有关的损失肇因于意外事件，B的行为本身并没有负外部效应。A不能依约获得对价的损失属于正常的交易风险。这种情况下，不应配置惩罚性民事赔偿权利，更不应配置受刑法保护的权利，只应配置普通的民事救济权利。相应地，B的交易行为应认定为合法的民事行为。（2）如果B在签订合同时的承诺是虚假的，且其对该物品已予消费、消耗或低价销售，也没有支付对价的准备的，显然，A不能依约获得对价的损失不属于正常的交易风险。B的行为事实上也具有负外部效应，且导致A进行返还“交易”成本巨大而收益微小。对此，应予配置受刑法保护的权利。相应地，B的交易行为应认定为刑事犯罪行为，具体地说，应认定为诈骗犯罪行为，因B在订约时作了虚假承诺，致使A自愿处分即交付物品，其行为符合诈骗犯罪构成要件。[⑨]（3）如果B在签订合同时的承诺是半真半假的，但其对该财物没有把它当成自己的或自己支付对价所得的财物般正常使用，而是挥霍性使用，导致预期收益丧失并使自己丧失支付对价能力的，则A不能依约获得对价的损失也不属于正常的交易风险。B的行为也具有负外部效应，同样会导致A进行返还“交易”成本巨大而收益微小。对此，应予配置受刑法保护的权利。相应地，B的交易行为同样应认定为诈骗犯罪行为。（4）如果B在签订合同时的承诺是虚假的，但其对该财物当成自己的或自己支付对价所得的财物般正常使用，或者通过积极推销后以高价出售，使自己具有支付对价的能力，从而使A进行返还“交易”成本降低而收益较大的，则B的行为虽仍具有负外部性，但勿需配置受刑法保护的权利，配置惩罚性民事赔偿权利更为适宜。相应地，B的交易行为应认定为民事违法行为，具体地讲，应认定为民事欺诈行为。（5）如果B因意外事件该物品被灭失或损耗，B丧失了预期利益，但有其他财产而仍具有支付对价能力，却以意外事件为由拒不支付的，虽可认定有关的损失肇因于意外事件，但B应自行承担该风险，其拒不支付行为具有负外部效应。应予配置惩罚性民事赔偿权利。如果B为了达到消灭债务之目的，而隐瞒有财产和支付能力的真相或虚构没有支付能力的假相的，其行为可认定为诈骗犯罪行为，但其原来的交易行为仍为民事违约行为。即，对A原来的交易物品本身而言，不应配置受刑法保护的权利，对A因原来的交易而产生的债权而言，应予配置受刑法保护的权利。

总之，从财产交易经济分析的角度来看，诈骗犯罪与民事欺诈的共同点在于行为人的行为对相对人而言，都有负外部效应。不同点在于，诈骗犯罪表现出来的整个交易具有负外部效应，而民事欺诈表现出来的整个交易往往没有负外部效应；同时，诈骗犯罪之后的返还“交易”成本大而收益小，而民事欺诈之后的返还“交易”成本小而收益大。